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2015年1月18日  法制日报  朱宁宁

漫画／高凤林

　　家住山东省淄博市的王女士手机里,存着一张去年5月跟儿子的合影。照片上,母子相拥一起吹蜡烛,孩子脸上一片灿烂笑容。但这之后,时至今日,王女士再也没有见到自己的儿子。

　　“我现在只知道,他被爷爷奶奶带回了东北老家,但是具体什么地方,我一无所知。”说起这大半年的寻子经历,这位80后的年轻妈妈几近崩溃。

手握判决书却见不到孩子

　　事情还要从去年王女士跟吕先生的离婚官司说起。两人于2006年2月登记结婚,次年生下儿子帅帅(化名)。但因婚后经常为琐事发生纠纷,夫妻俩自2013年9月开始分居,双方分居期间,儿子随爸爸生活。2013年9月30日,王女士向法院起诉离婚,但法院判决不准离婚。之后,吕先生要求离婚,王女士同意离婚。一审法院判决儿子帅帅由原告吕先生直接抚养,被告王女士有探望儿子的权利。

　　但是,离婚案子尚在审理过程中,吕先生在没有跟王女士协商的情况下,就把儿子送回了东北老家。自此,王女士就再也没能见到过自己的孩子,这对一个母亲来说无疑是残忍的。

　　王女士无奈提出上诉,要求要回对儿子的抚养权。2014年5月,山东省淄博市中级人民法院作出二审判决,将儿子的抚养权判回给了王女士。

　　二审法院经审理认为,关于孩子的抚养权归属问题,应充分考虑孩子成长学习需要,此种需要不应仅是物质上的满足,还应包括感情上的陪伴和慰藉,祖父母虽能对孩子的抚育照料加以辅助,但始终不能替代父母在孩子成长过程中的作用。本案尚在审理过程中,被上诉人在未与上诉人协商的情况下即将婚生子送回本北老家,使其脱离了父母的关爱,远离其熟悉的成长学习环境,对于一个年幼的孩子来说,这样的改变对其健康情智的形成不利。据被上诉人吕先生自述,其工作性质是正常上白班,其完全有时间和能力辅导照料已接受义务教育的儿子,但被上诉人却未能承担起这一责任。最终,从有利于孩子身心健康的角度出发,法院判决由上诉人王女士直接抚养孩子,吕先生支付抚养费。

　　手握胜诉的判决,王女士本以为就此终于可以要回自己的儿子了。然而,让她没有想到的是,前夫一家仍拒绝交出孩子,并不停地变换住所。“我现在根本找不到任何跟我孩子有关系的线索。这判决在我手里起不到任何作用。我找到法院,要求强制执行,但是得到的答复是,孩子不是财产,法院不能去抢孩子,只能对妨碍执行的当事人进行一些处罚措施。”对于何时能与儿子团聚,王女士不禁有些绝望。

面对抢孩子法官无能为力

　　执行难,家事案件执行可谓“难上难”。司法实践中,拒不交出孩子的这一类案件的执行难,主要表现为实际与子女共同生活的监护人不配合、子女的其他亲属阻挠以及子女本人不愿意等几种情况。

　　其中行径最为恶劣的是有些父母在离婚诉讼中将未成年幼年子女藏匿起来,让对方找不到子女所在,经过一审、二审的长期诉讼,使幼年子女与另一方亲人的感情日渐生疏,即便最终的法院生效判决确定子女监护权给对方,在申请强制执行时,子女也可能因为感情因素不愿意跟对方走,而且因子女已经熟悉了现今的生活环境和人际关系,如果法院通过强制手段让对方带走该未成年子女,可能造成对子女的身心损害,不利于其成长。

　　在这一类型的事件中,未成年子女的祖父母、外祖父母也可能参与其中充当藏匿孙子女(外孙子女)的帮手,为离婚中的子女争抢孙子女(外孙子女)。实践中这类事件并不罕见,在80后、90后年轻夫妻的离婚案件中,情况尤甚。因为这一群体主要是独生子女,他们自身在成长过程中就因独生子女而受到娇惯和过度呵护,不懂得如何协调各种人际关系,甚至在结婚和离婚这样的人生大事中,均有父母参与其中。离婚时,面对集万千宠爱于一身的独二代(尤其是男孩),形成两代人共同争抢的壮观景象。执行难几乎是没有悬念的问题。

　　“实践中抚养权和探视权的案子,执行都很难,法官也是无能为力的,这种消极的执行现状,越发让抢孩子的人无所顾忌。”山东正义阳光律师事务所律师徐文丽对记者介绍说,关于孩子抚养权等的执行规定只有婚姻法即解释中出现,在民诉法没有特别规定。在徐文丽看来,针对此类案件而言,目前最好的解决办法就是:如被执行人不自动履行将孩子交由申请人监护、抚养的行为,法院自然可以采取强制执行措施,如拘留罚款等,用法律的威慑力敦促被执行人交由申请人监护、抚养。

　　“如果被执行人有固定工作,能对他处以拘留罚款或者以拒不履行已生效裁判文书罪等,对他可能才会产生震慑力。”徐文丽说。

家事审判应确立司法权威

　　谈到目前离婚案件中抢孩子成风的现状,北京天驰洪范律师事务所婚姻家事法专业律师杨晓林感触颇深。几年前,他曾代理一起离婚案件,当时抚养权判归男方,但女方却坚决不肯主动交出孩子。无奈之下,男方申请法院强制执行,但法院执行部门怕女方作出极端行为,而仅仅以离婚判决中只明确抚养权归属没有交付内容拒不同意立案,立案部门需要执行部门的同意方能立案。“这个案子拖延几年了,至今也只能不了了之。”杨晓林说。

　　记者采访中了解到,如是循环已成常态,导致在离婚案件中,谁抢孩子谁占优势,法院对抚养权归属的判决与执行相挂钩,并以孩子在谁那里已形成稳定的生活教育环境、改变不利于孩子成长为由,将孩子抚养权判给该方,同时,探望权经常也得不到落实。

　　“婚姻家事司法审判实践中的这种现状,严重损害了司法的权威,助长了离婚抢孩子风潮,这不仅损害了配偶方权益,同时严重影响了孩子的身心健康,造成了事实上的骨肉分离。”杨晓林认为,抚养权的强制执行,并不是针对孩子本身,而是针对拒不履行人民法院已生效判决的对方当事人,对其完全可以采取民事诉讼法所规定的强制手段。他建议建立完善家事诉讼程序,进行家事审判改革,认真研究婚姻家事审判的特点。“比如,法院在离婚案件关于抚养权的判决书表述时,可在原有孩子由谁直接抚养基础上,再增加一句话,由原(被)告在离婚后多少日内将孩子送交对方,切实和事后的执行相衔接。”

　　为确立司法权威,杨晓林建议引入家事审判思维,培养家事审判意识,切实本着子女利益最大化原则判决抚养权的归属,积极宣传好的个案,引导社会公众自觉履行判决,对于拒不自动履行判决的当事人严格按照法律规定处理。

建立家庭案执行制裁体系

　　“我国民事诉讼法以及将来制定的强制执行法中应当设专章或专节,就该类案件执行中的特殊原则、特殊制度进行系统规定,为消解执行难提供法律支撑。”南京师范大学法学院教授陈爱武认为,应建立婚姻家庭案件的特殊执行制度体系。

　　陈爱武主张,借鉴我国台湾地区和日本法律的相关规定,建立家事案件的“履行确保制度”。“该制度由三个内容构成:履行劝告、履行命令、金钱寄托。所谓履行劝告,就是由法院在权利人提出申请时,可以对义务人的履行状况进行调查,劝告义务人履行义务。所谓履行命令,就是家庭法院根据权利人的申请,命令怠于履行义务的义务人在一定的时间内履行义务。义务人如无正当理由,不服从命令,法院可以通过决定,给予其相应的罚款。所谓金钱寄托,是指家庭法院在一定的情况下依据义务人的申请,可以为权利人接受金钱的寄存。之后,依权利人的申请,法院再将金钱交付权利人本人。金钱寄托只适用于以金钱为支付目的的履行中。”陈爱武说。

　　她进一步分析指出,上述内容与我国家事案件的执行具有一定的适应性。其中,履行劝告具有类似我国执行中的说服教育原则的功效,将其制度化有利于体现执行人性化的理念；履行命令则有限定期限履行,过期承担一定法律制裁的意蕴,这一制度具有极强的可操作性,也具有制度化的空间；金钱寄托则有利于避免矛盾激化的双方在不冷静的情况下当面履行可能产生的冲突,也有利于避免不便于当面履行金钱给付义务的当事人间可能出现的尴尬局面。这一做法既使家事案件中的金钱给付义务得到执行,又保全了当事人的人格尊严。

　　除此之外,陈爱武认为还应该建立多样化的强制执行措施和制裁措施。在立法层面,则应当建立起一个详尽完备的婚姻家庭案件强制执行措施和制裁措施体系。“因为完备的强制执行措施和制裁措施既是一种极强的威慑力量,也是具有实际运作效果的强制手段。其中,涉及财产的执行措施包括查封、扣押、冻结、直接划扣等制裁措施；对拒不履行的个人的制裁措施则可以包括:批评、训诫、罚款、拘留、限制出境、限制高档消费、公告不予执行人名单、限制投资贷款等多样化的措施。对拒不履行协助执行义务的协助单位和个人可以参照适用。此外,建立协助执行、协作执行机制也是必需。具体包括有协助义务的单位和个人如银行、被执行人所在单位等,还包括支援性协作组织和个人,如警察、社工组织、医疗机构、学校、幼儿园等。”

　　还有一个值得关注的问题是,由于作为独立的主体,未成年子女不是客体,因此,在涉及交出未成年子女的案件执行中无疑需要一些更加特别的举措。对此,陈爱武认为有几个方面值得注意:

　　首先,在判决主文中应明确交付子女的附带判决内容,防止和避免执行无据的尴尬。“实践中曾出现过当事人不履行交付子女判决,原因是判决主文中只有监护权归属的确认内容,没有交付子女的给付内容,所以就认为没有执行根据。”陈爱武分析说,强制交出未成年子女的案件通常出现在父母离婚的诉讼中,这一执行事件实际上是离婚案件的附带事件,因此,在离婚判决这一主判决得以确定之时,必须同时在判决主文中明确子女监护权的主体和及时交付子女的主体。

　　其次,为了防止离婚一方在诉讼中藏匿子女,造成子女与另一方感情疏离,影响将来可能的执行,在诉讼中法官应当本着保护未成年子女的最大利益为原则,明确对双方当事人释明诉讼期间不得藏匿未成年子女。如果与子女共同生活的一方有针对子女的家庭暴力,另一方可以申请保护令,禁止暴力行为,并可视情况要求带走子女或者责令施暴方远离子女居住地。

　　采访的最后,陈爱武强调说,“强制交出子女的判决执行应当注意未成年子女的身体、生命安全,人身自由和尊严,及时安抚其情绪,避免和防止心理阴影。”为了达成这一目标,她建议,执行人员应当首先劝导当事人自愿履行；不能自愿履行,可以采取间接强制方法,通过训诫、罚款等方式进一步敦促履行；仍不履行的,可以采取直接强制,但应当寻求警察、社会工作者、医疗救护单位、学校、幼儿园老师等相关机关的协助。