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    艾利娜  [摘要]：离婚判决的承认与执行作为离婚诉讼的最后阶段，对实现权利人的权利从应然状态向实然状态转化具有至关重要的意义。由于香港与中国大陆分属不同的法域，香港法院依法享有独立的司法权与终审权，因此，需要通过双边协商等多种方式使中国内地与香港的离婚判决相互得到承认与执行，推动区际司法协助，实现社会问题的最终解决。

[关键词]：涉港判决离婚判决司法协助

随着香港与大陆经济贸易往来的扩展，涉港婚姻呈上升态势，与此形成鲜明对比的是，由于文化背景、风俗习惯等的不同，涉港离婚率也居高不下。对婚姻案件的当事人而言，通过诉讼取得胜诉判决只是权利人在实现其权利的漫长过程中一步，其后还有更重要的、更复杂的任务等待解决。法院判决的承认与执行是权利人的权利由应然状态转向实然状态的必经程序。在最后的执行阶段，权利人用尽一切手段保证其权利的实现，而相对方通过一切方式阻止权利人权利的实现，此时当事人之间的较量与博弈与庭审阶段的唇枪舌战相比毫不逊色。但同时实践表明，在不同的法域间的判决的承认与执行过程中，不同的价值观，不同的法律文化传统、历史背景乃至不同的实体规则、不同的管辖权标准等都是引起判决难以获得承认与执行的重要因素。[1]

由于历史原因，香港在鸦片战争后被英国强行占领，内地与香港在不同的环境下，产生了不同的政治、经济、法律制度。英国的普通法法律制度对香港的法律体系产生了重要影响。凡英国的普通法及衡平法，只要适合香港情况，在香港都有效。此外，英联邦其他成员国的判例，如该国法院在解释普通法上采取与香港法院基本相同的方法，则该判例也被认为在香港具有约束力。[2]

通过双边协商签订的如《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》等协议，对使内地与香港法院的判决得到相互承认与执行具有重要意义。

一、国外关于区际离婚判决承认与执行的模式

（一）美国模式

实行联邦制的美国是由各州组成的，州法律的差异性形成了美国多法域的状态。为了使本州的离婚判决在其他州得到承认与执行，各州间的离婚判决的承认与执行采用的不是单一模式,而是一种二级调整的方式。所谓二级调整模式是指：首先，美国宪法对各州间相互承认与执行作原则性的规定。美国宪法第4条第1款不仅要求各州对其他州的“公共法令”给予充分信任,也要求对其他州的“司法秩序”给予充分信任。这种相互信任的机制是离婚判决在各州间顺利得到承认与执行的前提和基础。其次，在“充分信任”原则的基础上，由州立法对离婚判决具体的承认与执行方式和条件、主体等各个方面做出具体的规定。由于各州法律和习惯的不同，特别是婚姻案件更是地方特色与习惯的反映。如果一项申请承认与执行的离婚判决不符合该州关于判决承认与执行的条件，同时两州间又不存在互惠关系的话，这项申请或许就得不到顺利地执行。为了解决这种情况，美国各州均成立一个半官方机构,即“统一州法委员会全国会议”,由该组织在认真比较研究各州的法律法规后,根据实际情况,负责拟定全美统一的法规草案,草案经全体会议审议通过后,建议各州采用。[3]

（二）英国模式

英国在对待不同法域离婚判决的承认与执行方面是根据当时英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间政治关系的变化而相应地采取循序渐进的方式执行的。第一阶段是1868年以前,当时英格兰、苏格兰和北爱尔兰相互视对方为外国,一法域所做出的判决都被他法域视为外国判决,一方当事人要使判决在他法域得以承认与执行,就必须提出新的诉讼,这实际上是将区际民事判决的承认与执行当作外国法院的判决的承认与执行,执行的难度很大，同时对于当事人和法院来讲是最不经济的一种做法，不符合区际司法的理论与实践；

第二阶段是1868年至1932年,根据1868

年的《判决延伸法》,该三法域之间以登记方式承认与执行对方法院的判决,除个别情况外,登记是不附条件的,即一方判决在他方一经登记就产生当然的法律效力;

第三阶段是1982

年以后,联合王国颁布了《民事管辖与判决法》,即不同法域的各级法院判决都可以在对方高级法院登记,登记法院根据不同登记请求按相应条件予以审查,一经登记,判决即在该法域产生法律效力。[4]最终实现了由具有全国性质的最高立法机关制定的法律统一调整一国之内各法域离婚判决的承认与执行问题。

（三）澳大利亚模式

澳大利亚对区际离婚判决的承认与执行是通过统一立法的方式加以规范和解决的。由具有全国性质的最高立法机关制定的法律统一调整一国之内各法域离婚判决的承认与执行问题。澳大利亚于1992年制定了适用于联邦各州的《送达与执行程序法》，使各州的离婚判决的执行有了统一的程序性规定。同时，澳大利亚家庭法院的离婚判决在整个澳联邦内均有效,各州司法机关应协助承认与执行。这种方式实施的前提是应当有一个强有力的联邦政府，将各州关于离婚判决承认与执行的规定统一起来，执行统一的规范化立法，在各州内实施。[5]

二、香港关于域外离婚判决承认与执行的模式

香港基本法第九十五条是关于香港特别行政区与内地其他地区的司法机关开展司法协助的法律规定，该条为香港特别行政区法院与内地各地区法院间进行司法协助提供了法律依据。香港对于域外的离婚判决的承认与执行没有特别的法律规定，与一般的域外民商事案件相似，离婚判决不管是由中国大陆做出的或是由外国法院做出的，都视为非本地的判决，在香港地区的法院均不具有直接和自动的效力。域外判决的权利人如果要在香港本地的法院执行该判决，通常做法是根据现行的《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)和《外地判决(强制承认与强制执行)条例》，对香港以外法院的判决，根据做出判决的法院的不同，分别采用登记制度和重新起诉制度。

登记制度(registration)简便直接，不同于传统的普通法，它被用于处理本国内不同法域间的判决相互承认与执行，是普通法国家内不同法域判决承认与执行的一般程序。[6]登记制度适用于英联邦国家和与香港存在互惠关系的国家的高等法院所做出的判决，判决中的判定债权人(judgment

creditor)[7]可在判决日期后6年内的任何时间，向香港高等法院提出申请，将有关判决在高等法院登记。香港法院接获申请后，在符合香港法例所规定的条件下，发布命令登记判决。一旦在香港高等法院登记，即取得与香港本地判决完全同等的效力。

重新起诉制度，也即是普通法制度，这种制度适用于不能直接在香港获得登记的外地判决。在香港，一个外地判决的胜诉人可将外地法院判决视为当事人之间建立的一种债务，该胜诉人作为外地判决的债权人，可以将判决作为诉因，向香港法院重新提起诉讼，法院将按照普通法规则进行审理。审理后认为它与香港法律不相抵触，就可将原外地法院的判决作为香港法院判决的附件加以强制执行。这样，通过香港法院重新做出判决的方式，达到承认和执行外地判决的效果。[8]

由于中国内地的判决不能按照香港的相关规定予以登记执行，对于婚姻案件也同样不能得到香港法院的执行。在《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的磋商中，中方有意将离婚判决作为双方相互承认与执行的内容，但鉴于香港方对内地法院判决的可信性持怀疑态度，该内容并未涉及。[9]所以就目前而言，中国内地的离婚判决如果要在香港法院得到承认与执行，可以选择另行起诉的方式，这种方式不论是对当事人还是中国内地的法院而言都是一种资源的浪费与重复。

三、中国大陆关于香港离婚判决承认与执行的模式

与香港相比，中国内地的法律体系以成文法为主，同时在诉讼模式等方面和香港有着巨大的差异从而带来判决结果的相异性。民事诉讼法第265、266条关于外国法院的判决在中国执行的相关规定。第265条规定：“外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行”。由此可见，外国法院终审的判决与裁定可以通过当事人申请的方式向有管辖权的人民法院执行，外国法院在一定条件下也可以直接申请中国法院执行。

民事诉讼法第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。该条主要是关于国内法院在执行外国法院做出的终审判决之前应当审查的内容和坚持的原则，只有在符合上述规定的条件下，外国法院的生效判决才有可能得到承认和执行。

但是中国大陆与香港之间不能简单照搬中国与外国关于判决承认执行的方式，毕竟处理中国与香港关系的首要的政治原则是“一国两制”。所以对于香港法院做出的离婚判决的承认与执行方面中国大陆是采用的是司法解释的方式。例如《最高人民法院关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力，我国法院应否受理问题的批复》中对于黑龙江高级人民法院的请示作如下批复：“我国公民周芳洲向人民法院提出申请，要求承认香港地方法院关于解除英国籍人卓见与其婚姻关系的离婚判决的效力，有管辖权的中级人民法院应予受理。受理后经审查，如该判决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力”。

这种“一案一报”的方式一方面可以根据案件的不同特点采取相应的处理方式，另一方面由于中国是实行成文法的国家，最高人民法院的个案批复仅针对适用特定的案件而不具有普遍的借鉴意义，如果在实践中遇到香港法院做出的判决需要在中国大陆承认与执行的话，就需要另行请示，这不符合法律确定、公开、透明原则的要求，增加了案件的不确定性和当事人的成本，不利于区际司法协助的开展与实行。

四、外国区际离婚判决承认与执行对中国的借鉴意义

（一）参照中国大陆和澳门签署的关于《相互认可和执行生效判决的安排》就两地间的离婚判决的承认与执行在香港互协商、求同存异的基础上，扩大《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的调整范围，将婚姻案件涵盖进去。或针对婚姻案件的具体情况，签订关于离婚判决承认与执行的专门的协议。

（二）求同存异，确立有限的“公共秩序保留”原则。中国大陆和香港在对离婚判决予以承认与执行前，依照本国（本行政区）法律的相关规定对申请的判决进行审查，其中“公共秩序保留”原则是一个最具不确定性和保护本国或本地区利益的原则。无论是香港还是中国大陆的法院都很难对“公共秩序”有一个确切的范围和界定，因而也滋生了法院滥用权力的可能性。

由于香港和中国大陆之间离婚判决的承认与执行是在遵守“一个中国”的政治原则的前提下，是属于同一主权国家的基础上，因而对于两地法院判决的承认与执行不能完全照搬外国法院的做法，应当以“求同”为前提，两地间在原则上确认对对方判决的信任，进而审查离婚判决是否妨碍“公共秩序”和“公共安全”。如果没有明显的损害国家或地区利益的情事发生，一般情况下，中国大陆和香港间应当对对方做出的终局性的离婚判决予以承认与执行，而不能无故推委。

（三）循序渐进，逐步实现双方法律制度的协调和统一。毕竟香港受英国的普通法影响比较深，在离婚诉讼制度的各个方面都有很大的差异，由于在《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》谈判过程中，中国大陆有意将离婚案件包含进去，但香港方面基于多种考虑，造成双方就该问题没有达成统一的意见。所以如果仅仅通过扩大《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》范围的做法明显不合事宜，应当借鉴英国处理其与苏格兰及北爱尔兰关系的做法循序渐进，最后达到由中央统一立法的方法，这样才会推动问题的最终解决。双方可以对在实践中形成的没有争议的离婚判决进行归纳、抽象与总结，签订一个指导性的文件，指导法院执行离婚判决。